01.04.2008

Vergaberecht: Investorenauswahlverfahren

Bislang war es herrschende Auffassung der bundesdeutschen Rechtsprechung, dass Grundstücksveräußerungen durch die öffentliche Hand nicht dem Vergaberecht unterliegen. Dies wurde auch dann angenommen, wenn der Verkäufer, etwa eine Gemeinde, vom Grundstückserwerber eine bauliche Realisierungspflicht forderte.

Hier wurde durch ein Urteil des EuGH vom 18.01.2007 (Rs. C-220/05) und eine Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 13.06.2007 (VII-Verg 2/07) eine grundsätzliche Wende in der Rechtsprechung ausgelöst, der bereits einzelne Vergabekammern gefolgt sind (VK Düsseldorf 02.08.2007 - VK-23/2007, bestätigt von OLG Düsseldorf 12.12.2007 - VII-Verg 30/07; VK Münster 26.09.2007 - VK-17/07).

Nach dieser neuen Rechtsprechung handelt es sich bei einer Grundstücksveräußerung der öffentlichen Hand, die mit einer baulichen Durchführungsverpflichtung des Käufers verbunden ist, um einen öffentlichen Bauauftrag in Form der Baukonzession, der - bei Überschreiten der Schwellenwerte - europaweit auszuschreiben ist. Das Merkmal der Entgeltlichkeit des Bauauftrags sieht diese neuere Rechtsprechung bereits dann als erfüllt an, wenn der Käufer und Bauherr zwar kein Entgelt von der Kommune erhält, aber durch Vermietung des Bauwerks Einkünfte erzielt. Dass der Investor das geschäftliche Risiko trage, führe zwar zu einer Einordnung als Baukonzession, ändere aber grundsätzlich an der Geltung der §§ 97 ff. GWB nichts.

Diese Rechtsprechung hat erhebliche Verunsicherung bei den Gemeinden ausgelöst. Zum Teil wurden laufende Grundstücksveräußerungen gestoppt. Es ist insbesondere noch nicht geklärt, welche Auswirkungen diese Rechtsprechung auf bereits abgeschlossene Grundstücksgeschäfte hat, da etwa § 13 VgV die Nichtigkeit vergaberechtswidrig abgeschlossener Verträge nach sich ziehen kann. Der EuGH fordert in einer Entscheidung vom 18.07.2007 (Rs. C-503/04) die effektive Rückgängigmachung entsprechender Verträge. Hier dürfte Anlass bestehen, entsprechende Geschäfte der Vergangenheit einer intensiven Betrachtung zu unterziehen.